Im Antrag muss behauptet (und im weiteren Verfahren bewiesen) werden, dass der Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch die "Hauptmieter" und zur Umgehung der, dem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechten, insbesondere der dort geltenden Mietzinsobergrenzen, geschlossen wurde (Scheinuntermiete).
Aus diesem Grund empfiehlt es sich gemeinsam mit dem Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter auch einen Antrag (inklusive Leistungsbegehren) gemäß § 16 MRG auf Überprüfung des Hauptmietzinses zu stellen, sofern der vereinbarte Mietzins (Untermietzins) überhöht erscheint. Erwirkt der Untermieter gemäß § 2 Abs 3 MRG dann seine Anerkennung als Hauptmieter, scheidet der bisherige "formelle" Hauptmieter (Untervermieter) aus dem Vertragsverhältnis aus.
Wenn der Mietvertrag mit dem Eigentümer der Liegenschaft oder der Wohnung, einem Fruchtgenussberechtigten oder dem Mieter oder Pächter eines ganzen Hauses abgeschlossen worden ist, liegt jedenfalls ein Hauptmietverhältnis vor, auch wenn die Vertragsurkunde als "Untermietvertrag" bezeichnet wurde. In diesem Fall sind die Untermieter bereits Hauptmieter. Bei Vorliegen eines derartigen Mietverhältnisses ist eine Antragstellung nach § 2 Abs. 3 MRG bei der Schlichtungsstelle nicht möglich und eine Feststellung der Hauptmietereigenschaft ist hier nur im streitigen Verfahren mittels Feststellungsklage beim Bezirksgericht möglich.
Materiell-rechtliche Voraussetzung für die Anerkennung als Hauptmieter nach § 2 Abs 3 MRG ist also das Vorliegen eines Umgehungsgeschäfts (RIS-Justiz RS0069660; RS0069854). Es kommt also wesentlich darauf an, ob durch die gewählte Vertragskonstruktion Personen, die für die tatsächliche Benützung der Bestandobjekte Entgelt zu leisten haben, nominell in die Position von Untermietern gedrängt werden, um ihnen die nach dem MRG zustehenden Rechte eines Hauptmieters zu schmälern. Diese Schmälerung der Rechte liegt unter anderem auch darin, dass der angemessene Hauptmietzins um bis zu 100 % überschritten werden kann.
Die Anwendbarkeit des § 2 Abs 3 MRG ist ausgeschlossen, wenn der Hauptmietvertrag nicht nur (ausschließlich) zu dem nach den Vorstellungen des Gesetzgebers verpönten Umgehungsziel des § 2 Abs 3 MRG geschlossen wurde, sondern einen anderen Vertragszweck hatte, der in überschaubarer Zeit absehbar ist (RS0069820 [T4]). Im Falle der Offenkundigkeit der Umgehungsabsicht kommt es zur Beweislastumkehr und ist es Sache der Vermieter den Anschein dadurch zu widerlegen, dass sie Tatsachen behaupten und beweisen, wonach eine Umgehungsabsicht bei Abschluss des Hauptmietvertrages nicht bestanden hat.
Hinweise auf das Vorliegen einer Scheinuntermiete können insbesondere sein, wenn die "Hauptmieter" mehr als eine Wohnung im selben Gebäude zur Gänze untervermieten oder zwischen den Hauseigentümern und Untervermietern überhaupt kein Mietvertrag abgeschlossen wurde.
In einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des OGH (5 Ob 15/22z) war die Hauptmieterin beim Abschluss des Hauptmietvertrags 53 Jahre alt und beabsichtigte eine Eigennutzung etwa ab ihrer Pensionierung, weil die Wohnung bessere Einkaufsmöglichkeiten, eine bessere öffentliche Anbindung und Erreichbarkeit von Ärzten aufwies und weil sie außerdem besser beheizbar war.
Es wurde in diesem Verfahren festgestellt, dass zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt war, die Rechte künftiger Untermieter zu schmälern. Die Abweisung des Antrags auf Anerkennung als Hauptmieter war demnach zulässig.